一、引言：许霆案中的法治信息与专业要求
2006年4月21日，被告人许霆来到广州市某银行的atm取款机取款。取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款，反复操作多次。后经警方查实，许霆在明知银行卡内只有170多元的情况下，先后取款171笔，合计17.5万元。事后携赃款潜逃，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空。广州市中院审理后认为，许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。①许霆案的一审判决结果令天下哗然，“遗憾的是，巨大的震撼力带给我们的不是对法律的肃然起敬，而是蜂起的争论和质疑。”②很多法学家也不得其解，许章润等法律人认为许霆的行为不构成盗窃罪。③民众更倍感困惑，“九成网友及多数专家一样，认为对许霆处以无期徒刑显属过重。”④也许是基于上述原因，2008年3月31日，广州中院重审时虽仍认定许霆犯盗窃罪（盗窃金融机构），但将无期徒刑改为有期徒刑五年、并处罚金二万元。2008年5月22日，广东省高院作出终审裁定，驳回许霆的上诉，维持原判。重审判决结果部分地符合了国民的期待，但在不改变罪名的情况下，通过引用刑法典第63条第2款来降低量刑，不仅没有解决全部问题，反而会引发63条第2款是否赋予了法院如此大的量刑裁量权、日后遇到类似案例是否都需要经最高人民法院核准等争议。笔者认为，直接认定为侵占罪，既符合该行为的法律性质，又可实现公正量刑，且不会产生其他负作用。对许霆案的分析可以从法理和规范两个层面展开：本文的前半部分着重分析许霆案中的抽象法理问题，笔者以引发巨大争议的一审判决（定盗窃罪判无期徒刑）为契机来讨论许霆案中的法治问题，通过解读个案背后的刑法理念而为将来的法官抉择提供观念性指导；本文的后半部分着重分析许霆案中的犯罪构成问题，笔者着眼于两次判决的共同点（均定盗窃罪）来探讨许霆案中的罪名认定问题，为日后准确对类似行为定性提供规范学上的帮助。
在评价主体上，许霆案是法官判断与国民判断的交锋，本文关注法治社会的价值立场。本来，法官做出与国民意见相左的判断乃司空见惯之事，这符合司法独立的内在逻辑，对很多专业问题，民众欠缺深邃的思考，往往在偏见、狂热之中表达意见。但是，盗窃罪是人类社会最传统、最原始的犯罪之一，涉及社会的最基本规则。在根基性的社会价值判断上，法官与国民激烈交锋，并不多见。这种对抗所传达的信息，已超越了简单的专业术语之争（如金融机构、窃取的刑法含义），而悄然跃升至“谁拥有底线价值和规则的判断权”的法治命题，更涉及法条主义司法体制中实质正义的处境。
在评价标准上，许霆案是形式正义与实质正义的交锋，本文关注刑法规范的解释标准。在颇有市场的观念中，一审判决无可厚非，立法上的不合理只能通过修法解决。单从犯罪构成看，认定许霆盗窃金融机构，并非完全失当，判处无期徒刑更是法律的明文规定。但是，这种“只见法条、不见法理”的形式判断，忽视了更高的实质正义。每一个具体刑法条文，都蕴含着实质正义的要求。我始终坚信，如果认为个案不公正是维护罪刑法定原则的必要代价，不在刑事个案中奋力追求实质正义，那么，罪刑法定原则就是一种随风飘荡的纸面正义；如果不对刑法作实质解释，制定刑法的人类就无异于作茧自缚。
在评价结论上，许霆案是盗窃要件与侵占要件的交锋，本文关注实行行为的司法判断。坊间判断许霆案时的最大误区是：跟着感觉走，没有抓住实行行为的核心。对许霆案的分析多是一种笼统而模糊的直觉判断，缺乏手术刀般的解剖式分析，其结果是陷入了“谁也无法说服谁”的混乱局面，让观者惑、论者急。欲在犯罪构成上得出准确结论，必须抽丝剥茧：在犯罪构成四要件中，许霆的主观、客体、主体三方面都无大争议，定性就只能取决于客观方面；许霆案的结果无疑义，所以，定性唯一可以依赖的因素就是实行行为，在许霆案中我们忽视了刑法常识——根据行为判断罪名；许霆实施了两个积极行为——插真卡输密码、从出款口拿钱，如果看清这两个行为的性质，许霆案就“柳暗花明又一村”。
二、许霆案偏差的根源：形式犯罪论固有的罪名优于刑事责任的思维⑤
（一）许霆案中的两种思维：刑法学思维已偏离了民众思维
对许霆案判决的争议，是两种思维方式（民众常识与专业判断）的典型冲突。民众关注许霆案的核心是量刑，并不关心定性为盗窃罪准确与否，而是感觉刑事责任太重——“随后爆发的舆论潮也集中在量刑上”，⑥民众是“先看量刑、再看罪名”。相反，刑法职业人把本案的重心放在罪名认定上，是先认定许霆的行为属于盗窃金融机构，这样，按照法条只能处以无期徒刑。法官的思路是“先定性、再量刑”；有刑法学者也默认了许霆案的判决，阮齐林教授就认为：“（一审）法院的定罪是完全没问题的。”⑦这种专业判断的思路是：定性为盗窃罪更符合犯罪构成理论。至于量刑是否过重，属于立法层面上的问题，与个案无关。换言之，民众重视的是刑事责任准确（因为刑事责任太重，所以认定为盗窃罪不妥）、法律人重视的是罪名正确（因为成立盗窃罪，只能判处无期徒刑）。
这其中蕴含的问题是大陆法系刑法理论固有的缺陷：重定性、轻量刑，不能为了量刑公正而变换罪名；重视罪名的形式判断，忽视刑事责任的实质判断。我认为，刑事责任才是具有实质意义的刑法结论，也是被告人和民众关注的核心；如果根据犯罪构成判断出的罪名会使量刑明显失衡，就应适度变换罪名以实现量刑公正，让罪名为公正的刑事责任让路，不能把准确判断罪名作为优于量刑的司法重心。就许霆案而言，如果认定为盗窃罪会使量刑明显过重，那么，应允许法官通过实质解释、选择其他罪名（如侵占罪），实现刑法的终极目的——公正量刑。笔者的思路偏离了大陆法系“先定性、再量刑”的刑法公理，触及了理论的禁区，这里只稍作阐述。
（二）把判断刑事责任的手段当成刑法核心是大陆法系犯罪论的缺陷
大陆法系刑法学的通病是：立法上重视犯罪构成的设计，追求法条的扩张、严密、细化，较少推敲不同行为的法定刑是否轻重相称；司法中强调具体犯罪构成适用上的严密性，忽视刑事责任程度的严格性；理论上推崇犯罪论、轻视刑罚论。
这种刑法思维导致的直接后果是，司法者常把定性和犯罪构成之认定（而不是刑事责任程度），当成司法工作的核心。从职业入门开始，司法者就形成了思维定式，在统一司法资%b
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淄博交通事故律师
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